La digitalizzazione sta cambiando profondamente l’economia, la società, l’accesso alle informazioni e gli stili di vita. Oltre a innegabili vantaggi per la vita di tutti i giorni, esistono risvolti negativi verso i quali l’utilizzo delle regole antitrust deve essere particolarmente “vigoroso”.
Parte da questi aspetti la sfida della Commissione europea ai giganti del web – come Google, Amazon e Facebook – e ai loro comportamenti anticoncorrenziali per via dell’impatto politico e sociale e l’inevitabile concentrazione di potere in poche grande imprese digitali, che proprio l’innovazione e i nuovi servizi possono portare.
Il tutto sintetizzato all’interno del report pubblicato dalla Commissione Ue intitolato “Competition policy for the digital era”, voluto dalla commissaria alla Concorrenza Margrethe Vestager, e scritto da Heike Schweitzer, professore di legge alla Humboldt University di Berlino, Jacques Crémer, professore di Economia alla Toulouse School of Economics, e Yives-Alexandre de Monjoye, associate professor di data science all’Imperial College di Londra.
LA SFIDA: INTEGRARE INNOVAZIONE E CONCORRENZA
Il report non ha immediati risvolti operativi, ma verrà utilizzato nelle future discussioni sulle regole necessarie all’antitrust europeo per continuare a svolgere la propria funzione di controllo. La sfida principale consiste, infatti, “nell’integrare sistematicamente l’innovazione nella pratica della politica di concorrenza e, nel fare ciò, considerare che sbagliare a scapito dell’innovazione rischia di essere particolarmente costoso nel lungo periodo – si legge nelle conclusioni del rapporto -. In un contesto in cui le barriere all’ingresso sono elevate e la posizione dominante è consolidata, possiamo quindi essere meno preoccupati per l’appropriatezza dei profitti e più preoccupati per i comportamenti che rafforzano o espandono le posizioni di potere e che riducono le possibilità di innovare. I tentativi di calcolare e bilanciare con precisione gli effetti dell’innovazione saranno spesso inutili e riteniamo che garantire la persistenza della pressione concorrenziale a vantaggio degli utenti sia una sana politica di concorrenza a favore dell’innovazione”.
L’INTEROPERABILITÀ DEI DATI E L’ADEGUAMENTO NORMATIVO
Altro elemento determinante è la portabilità dei dati da parte dei consumatori, quella che nel rapporto viene definita “interoperabilità” cioè la possibilità, da parte dell’utente, di utilizzare o trasferire rapidamente a un’azienda i dati raccolti su di lui da un’azienda concorrente. “Abbiamo discusso il ruolo che l’interoperabilità dei dati può svolgere: in vista delle piattaforme dominanti, può essere un rimedio contro l’effetto leva anticoncorrenziale del potere di mercato sui mercati dei servizi complementari. Siamo tuttavia ben consapevoli della complementarità esistente tra il diritto della concorrenza e altri regimi giuridici. Con la digitalizzazione – ha chiarito la relazione – emergono nuove esigenze di coordinamento tra questi regimi e gli adeguamenti e/o la reinterpretazione del diritto contrattuale, del diritto della tutela dei consumatori o del diritto commerciale sleale” che fanno parte “della formazione dell’ordinamento giuridico in risposta a una diversa realtà economica”. In questo senso, i saggi alludono alla necessità “di elaborare regole giuridiche generali (in contrapposizione alle regole di concorrenza) tali da rispondere alle nuove sfide dell’economia digitale”. In alcuni settori, propongono che nel lungo periodo venga realizzato “un regime normativo nuovo”. Ma nel complesso, scrivono, “non prevediamo l’emergere di un nuovo tipo di ‘regolamentazione dei servizi pubblici’ per l’economia digitale. I rischi associati a tale regime – rigidità, mancanza di flessibilità e rischio di acquisizioni – sono troppo elevati. Allo stesso tempo, le autorità a tutela della concorrenza possono contribuire a migliorare il funzionamento dell’economia digitale fornendo maggiori orientamenti”.
L’OBIETTIVO DEL DIRITTO DELLA CONCORRENZA DELL’UE NEL CONTESTO DEI MERCATI DIGITALI
Il rapporto non suggerisce di ripensare gli obiettivi del diritto alla concorrenza nel contesto dei mercati digitali, sottolineando al contrario che le norme, i concetti e le metodologie attuali sono sufficientemente flessibili per adattarsi alle sfide specifiche che pongono e che “un’applicazione vigorosa della politica di concorrenza è ancora uno strumento potente per servire gli interessi dei consumatori e dell’economia nel suo complesso”. Tuttavia, la relazione individua nell’under-enforcement un problema nel mondo digitale e propone in questo caso, un ripensamento dell’onere di prova. Nei casi in cui non è possibile misurare il danno per i consumatori, la relazione suggerisce che le strategie delle piattaforme per ridurre la concorrenza debbano essere vietate in assenza di chiari vantaggi per i consumatori. Inoltre, in mercati altamente concentrati con elevate barriere all’ingresso, la relazione suggerisce di “sbilanciarsi per quanto riguarda l’impedimento di comportamenti potenzialmente anticoncorrenziali, con l’inversione dell’onere della prova e l’obbligo per l’operatore storico di dimostrare gli effetti favorevoli alla concorrenza del comportamento”. Ma il punto fondamentale rimane quello della definizione di mercato e contestualmente di “posizione dominante”. In questo caso si propone di porre maggiormente l’accento sulle ‘teorie del danno’ e sull’individuazione di strategie anticoncorrenziali piuttosto che sulla definizione del mercato stesso. Vale a dire ampliare questa definizione, per poter includere i servizi non solo che vengono venduti, ma anche a prima vista regalati agli utenti: considerare, insomma, anche fattori come la presenza di un servizio o l’accesso esclusivo ai dati fondamentali degli utenti da parte di un’azienda.
COME APPLICARE IL DIRITTO DELLA CONCORRENZA ALLE PIATTAFORME E AI DATI DIGITALI
Per quanto riguarda le piattaforme, la relazione si concentra sulla necessità di garantire che sia la concorrenza “per il mercato” (vale a dire il consentire l’ingresso di nuovi operatori) sia la concorrenza “sul mercato” (vale a dire sulla piattaforma dominante stessa) rimangano vive. Per mantenere viva la concorrenza per il mercato, la relazione considera la possibilità di multi-homing e switching, nonché l’interoperabilità e la portabilità dei dati come fattori chiave per consentire ai nuovi operatori di attrarre clienti. Suggerisce che le piattaforme dominanti che limitano tali pratiche dovrebbero essere tenute a dimostrare l’efficienza che il loro comportamento crea. Pur non raccomandando una revisione delle regole di concorrenza europee sui dati, il commissario Vestager ha sottolineato che, “poiché i dati diventano la chiave del successo, le enormi quantità di informazioni di cui dispongono alcune grandi imprese possono offrire loro un vantaggio che i concorrenti non possono eguagliare”. È quindi chiaro che la natura sempre più orientata ai dati delle imprese del settore digitale continua ad essere sotto il controllo europeo e che la Ue cercherà di intervenire quando ritiene che l’accesso ai dati sia indispensabile al funzionamento della concorrenza in un determinato mercato.
UNA LENTE SULLO SHOPPING DEI BIG
Una preoccupazione crescente per l’Ue negli ultimi anni è stata, infine, l’acquisizione da parte di piattaforme dominanti di start-up innovative con una base di utenti in rapida crescita e un significativo potenziale competitivo. Queste operazioni possono essere effettuate da operatori più grandi con l’obiettivo di eliminare tempestivamente i potenziali rivali (note anche come “acquisizioni killer”). Al di sotto delle attuali soglie previste dai regolamenti europei, tali operazioni non rientrano nella giurisdizione dell’Ue. Per questo alcuni Stati membri (ad esempio l’Austria e la Germania) hanno già introdotto soglie alternative al semplice valore dell’operazione. Attualmente, le regole europee consentono la possibilità di mettere sotto indagine le acquisizioni solo se le aziende coinvolte superano un fatturato di 2,5 miliardi. I saggi notano però che nella legislazione austriaca e tedesca, questo limite si abbassa fino a 200 e 400 milioni, rispettivamente. Un cambiamento di questo tipo amplierebbe, di molto, i poteri della Commissione di controllare le acquisizioni da parte dei giganti della tecnologia.
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