L’Ordinanza della Corte Suprema di Cassazione n. 13484 del 2/7/2020, la quale interviene in merito alla somma pari al 20% del patrimonio netto al 31/12/2015 versata dalla ex Banca di Credito Cooperativo di Cambiano e con la quale rinvia alla Corte Costituzionale per non manifesta infondatezza della questione di legittimità costituzionale, appare di indubbio interesse per l’intero settore cooperativo che sta evidenziando criticità non adeguatamente valutate in sede di definizione della recente legge di riforma delle Banche di Credito Cooperativo (Bcc).
Sotto l’aspetto fiscale, invece, l’Ordinanza, nel rinviare alla Consulta, pone correttamente in dubbio — anche con riferimento ad un’accurata ricostruzione della ratio che ha condotto alla riforma delle Bcc — la ragionevolezza dell’imposizione tributaria prevista per l’esercizio della way out modificata in sede di conversione del d.l. (Graziola, 2/7/2020, Il Sole 24 Ore Radiocor Plus).
LA WAY OUT ORIGINARIA
Il d.l. 14/2/2016, n. 18, nel disciplinare la riforma del credito cooperativo prevedeva, per le Bcc aventi un patrimonio netto superiore a 200 mln. di euro al 31/12/2015, di trasformare le stesse in società per azioni affrancando le riserve indivisibili accumulate nel tempo mediante il pagamento di un’imposta sostitutiva pari al 20% del loro valore. Per tutte le altre Bcc era fatto obbligo di aderire ad un gruppo bancario cooperativo guidato da una capogruppo società per azioni, pena lo scioglimento e la messa in liquidazione della banca cooperativa con la devoluzione delle riserve ai Fondi mutualistici.
All’epoca si discuteva sulla congruità dell’ammontare di tale imposta (20%) e sull’elevata soglia richiesta (200 mln. di euro di patrimonio) per poter esercitare la way out, mentre, a parere dello scrivente, nessun dubbio si poneva circa la liceità di affrancamento delle riserve delle Bcc mediante il pagamento di un’imposta sostitutiva (Bindelli, 1/3/2016, Diritto Bancario).
LA NUOVA WAY OUT APPROVATA IN SEDE DI CONVERSIONE DEL DECRETO LEGGE
Pur mantenendo la richiesta impositiva del 20%, le modalità di esercizio della way out vennero ridisegnate in sede di approvazione del d.l. al punto tale da far ritenere non più giustificabile l’imposta stessa, come giustamente osservato nell’Ordinanza della Cassazione.
In effetti, la l. 8/4/2016, n. 49, in sede di conversione del citato d.l., ha previsto, quale nuova formula di way out per le Bcc (sempre aventi un patrimonio superiore a 200 mln.), la possibilità di conferire l’azienda bancaria in una società per azioni, anche di nuova costituzione, autorizzata all’esercizio dell’attività bancaria. Contestualmente al conferimento le Bcc modificavano il proprio statuto sociale in modo da escludere l’esercizio dell’attività bancaria e mantenendo, nel contempo, le riserve indivisibili e le clausole mutualistiche di cui all’art. 2514 c.c., nonché assicurando ai soci servizi funzionali al mantenimento del rapporto con la società per azioni conferitaria di formazione ed informazione sui temi del risparmio e di promozione dei programmi di assistenza.
In definitiva, conclude la Cassazione, la richiesta di un’imposta “poteva ritenersi in linea con la configurazione del prelievo secondo l’originaria formulazione del d.l. n.18/2016, in cui … il relativo versamento si poneva quale strumento per l’affrancamento delle riserve che avrebbero dovuto essere altrimenti devolute ai Fondi mutualistici, venendo, in quel caso, a cessare del tutto, per effetto della volontaria trasformazione in società per azioni, l’ente di credito cooperativo e dunque la finalità di mutualità prevalente … Detta situazione può ritenersi rovesciata nell’assetto definitivo della riforma quanto a quella che si è definita come terza opzione, in cui l’ente cooperativo persiste, ma, a seguito del conferimento dell’azienda bancaria in società per azioni di nuova costituzione, muta il proprio oggetto sociale, continuando a perseguire la propria prevalente finalità mutualistica attraverso il pacchetto azionario partecipato nella società per azioni di nuova costituzione per effetto del conferimento in essa dell’azienda bancaria, con i relativi limiti nella distribuzione degli utili”.
LA RATIO DELLA RIFORMA DELLE BCC SECONDO LA CORTE DI CASSAZIONE
Di particolare interesse è l’analisi della Cassazione finalizzata a verificare se il prelievo imposto a seguito della nuova formulazione di way out risulti coerente con la ratio della riforma delle BCC e che identifica nel “porre rimedio alle debolezze del modello di governance del credito cooperativo tali da ingenerare rilevanti difficoltà per il settore, rafforzando i patrimoni delle BCC nella misura necessaria a risolvere situazioni di crisi, perseguendo l’obiettivo di porre il settore in grado di competere in un contesto europeo caratterizzato da profondi mutamenti sul piano delle regole prudenziali, dell’attività di vigilanza e del livello di concorrenza”.
A ben considerare, l’onerosa imposizione fiscale imposta alle Bcc desiderose di fruire della way out si configura contraria alla sistematica legislativa bancaria protesa a ravvisare nel rafforzamento patrimoniale degli enti creditizi la modalità primaria per assicurare la “sana e prudente gestione” che, com’è noto, identifica il criterio base su cui si fonda la stabilità dell’ente bancario e, con questa, dell’intero settore. Ed invero, come si evince dal seguito dell’Ordinanza nel “riaffermare l’importanza del ruolo della cooperazione di credito a sostegno dell’economia, la riforma ha inteso porre rimedio alle debolezze di governance del credito cooperativo tali da ingenerare rilevanti difficoltà per il settore, rafforzando i patrimoni delle banche di credito cooperativo nella misura necessaria a risolvere eventuali situazioni di crisi, perseguendo l’obiettivo di porre il settore in grado di competere in un contesto europeo caratterizzato da profondi mutamenti sul piano delle regole prudenziali, dell’attività di vigilanza e del livello di concorrenza”.
Per converso, una diversa predisposizione di criteri disciplinari in sede di riforma — tra i quali un congruo abbassamento dei limiti quantitativi posti all’attivazione della way out — avrebbe potuto facilitare la costituzione di una nuova tipologia di società per azioni bancarie, le quali in relazione alle proprie origini avrebbero continuato a svolgere, sia pure con una diversa veste giuridica, il ruolo tipicamente proprio delle Bcc, quali “agenti integratori” dei distretti industriali, destinati a supportare finanziariamente le Pmi.
Per la Corte di Cassazione, l’aver conservato un prelievo significativo sul patrimonio dell’ente conferente (che non assolve più la funzione di affrancamento delle riserve indivisibili perché rimangono tali nell’ente conferente) rappresenta una sorta di tassa a carico degli enti che intendono sfuggire al gruppo bancario cooperativo o alla liquidazione della Bcc, ponendosi in contrasto con la ratio della riforma.
Sulla base delle considerazioni esposte la Cassazione dichiara, quindi, che l’eccezione di legittimità costituzionale di alcune disposizioni di legge risulta non manifestamente infondata in relazione agli artt. 3, 41, 45, 47 e 53 della Costituzione e dispone la trasmissione degli atti alla Consulta.
I POSSIBILI EFFETTI PER LE BCC DEL RINVIO ALLA CORTE COSTITUZIONALE
Oltre all’evoluzione degli aspetti fiscali che sembrerebbero dar ragione all’ente di Cambiano, non si può omettere di segnalare quanto segue: (a) la way out mediante conferimento dell’azienda bancaria e contemporaneo mantenimento in capo all’ente conferente delle riserve indivisibili e delle clausole mutualistiche di cui all’art. 2514 c.c. è stata considerata, dalla stessa Cassazione, una delle tre modalità con le quali realizzare la ratio della riforma e (b) il limite minimo di capitale attualmente richiesto per la costituzione di una banca società per azioni è pari a 10 milioni di euro, quindi di gran lunga inferiore alla soglia richiesta all’epoca alle Bcc (200 mln) per l’opzione di conferimento nella banca società per azioni.
A ciò si aggiunga che qualora la way out non dovesse dare luogo ad alcuna imposizione tributaria, essa finirebbe col configurare un privilegio riservato dal legislatore a pochissime Bcc (quelle che all’epoca detenevano un patrimonio superiore a 200 mln.) e, di fatto, usufruito unicamente da Cambiano, dato che le altre due Bcc che tentarono la way out furono “stoppate” dall’Autorità di Vigilanza per carenze tecniche.
A fronte di una sentenza della Consulta che legittimi la posizione della Cassazione, si potrebbe intravedere la possibilità di riaprire la way out, soprattutto in presenza di capogruppo che rischiano di snaturare il gruppo bancario cooperativo attraverso operazioni in contrasto con i principi mutualistici e cooperativi caratterizzanti il gruppo stesso (Capriglione, 18/8/2019, Il Sole 24 Ore) e/o in grado di trasformarlo in lucrativo (Sepe, 27/8/2019, First Online).
Tanto più in considerazione del fatto che con la recente l. n. 136/2018, introducendo una quarta opzione di attuazione della ratio riformatrice, alle sole BCC della provincia di Bolzano (le Raiffeisenkasse) è stato consentito di adottare un sistema istituzionale di protezione patrimoniale che porterà alla costituzione di un IPS – Institutional Protection Scheme. In effetti, teoricamente, per potersi sottrarre alla liquidazione, oltre a poter usufruire della medesima way out utilizzata da Cambiano, le BCC costituite nelle province autonome di Trento e Bolzano potevano optare – in aggiunta al gruppo bancario cooperativo nazionale avente come capogruppo una società per azioni – per un gruppo bancario cooperativo provinciale con a capo una capogruppo società cooperativa o società per azioni, cui si è aggiunta recentemente l’opzione degli IPS.
Di particolare interesse si prospettano, poi, i riflessi di legittimità della riforma legati agli articoli 41, 45 e 47 della Costituzione che incidono sulle altre Bcc “costrette” — a differenza di quelle con patrimonio superiore a 200 mln. di euro e di quelle operanti nella provincia di Bolzano — a scegliere unicamente, al fine di evitare lo scioglimento con liquidazione e devoluzione delle riserve ai Fondi mutualistici, il gruppo bancario cooperativo con a capo una società per azioni.
In altre parole, tenuto conto in special modo della portata prescrittiva degli ultimi due articoli della Costituzione — i quali, espressamente, incoraggiano e tutelano la funzione della cooperazione a carattere di mutualità ed il risparmio in tutte le sue forme — non va esclusa, specie in assenza di tempestivi interventi delle Autorità tesi ad intervenire su taluni aspetti delle disposizioni riformatrici o a ricondurre le capogruppo ad una corretta attività in linea con le predette disposizioni (Capriglione, 25/3/2020 e 5/6/2020, Il Sole 24 Ore), la possibilità che la Consulta estenda la sua riflessione ad una valutazione di carattere complessivo della riforma. Ciò anche alla luce delle considerazioni in più sedi formulate da numerosi giuristi (Onida, Capriglione, Pellegrini, Sacco Ginevri, Sabatelli) i quali hanno evidenziato significativi aspetti d’incostituzionalità della legge n. 49 del 2016.
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