Internet è il teatro di massicce violazioni della proprietà intellettuale. Gli infringements si contano a milioni senza per questo suscitare particolare riprovazione, tranne che in alcuni quartieri ancora affezionati al tempo che fu. Per taluni la morte dell’autore non è qualcosa di cui ci si debba dolere, mentre per altri – la minoranza – il diritto non fa mai abbastanza per proteggere il sudore della fronte dei creatori. I gruppi di pressione si battono senza timidezze e l’opinione pubblica è frastornata. Il retroterra del dibattito è un certo modo di essere dell’Occidente e del capitalismo i quali hanno inventato piuttosto tardivamente la proprietà intellettuale. Proprio perché prodotto storico – si dice – l’idea che la creazione intellettuale debba essere imputata a un individuo può essere messa in discussione. Si replica, con altrettanta veemenza, che le ragioni le quali dalla metà del XVII secolo hanno indotto a costruire l’opera intorno al paradigma proprietario non sono affatto superate. Non immune da queste divisioni è la dottrina la quale, impegnata in sofisticate analisi di law and economics, non riesce da tempo a trovare un comune terreno d’intesa, solcata come è da paradigmi irreconciliabili. La regolazione sta nel mezzo, barcamenandosi tra questi poli.
La protezione del diritto di autore online deve innanzitutto fare i conti con l’immunità – “porto sicuro” – accordata agli intermediari che non svolgano un ruolo attivo dalla Direttiva sul commercio elettronico del 2000. Per cominciare il concetto di “intermediario” ha subito una notevole dilatazione. Immaginato inizialmente per rappresentare gli ISP fornitori di connettività internet, è divenuto col tempo decisamente ampio. Abbraccia soggetti che svolgano una panoplia di attività che vanno dalla fornitura dell’accesso a internet, alla presentazione e condivisione di contenuti caricati da terzi, a motori di ricerca e portali, a piattaforme social e ancora oltre essendo materia dibattuta la portata di un’etichetta priva di una definizione canonica.
Quanto alla concessione del “porto sicuro”, essa appariva giustificata, agli albori dell’era digitale, dall’esigenza di proteggere i mediatori economici, appena nascenti, dal fuoco di fila delle pretese risarcitorie dei titolari di diritti. È restato, certo, persino per questi soggetti l’obbligo di rimuovere i contenuti illeciti su ordine di un’autorità giudiziaria o amministrativa, poiché i titolari dei diritti possono chiedere un provvedimento inibitorio nei confronti degli intermediari i cui servizi siano utilizzati da terzi per violare un diritto di autore. Dando vita così a una singolare responsabilità senza colpa per fatto altrui che ha fatto scorrere fiumi di inchiostro senza peraltro riuscire in concreto a opporre una diga efficace al dilagare della pirateria.
Del resto il dilemma non era di poco conto. Se da una parte con il fiorire di grandiosi servizi di sfruttamento dei contenuti l’onere imposto alle piattaforme sembrava davvero poca cosa rispetto alla bisogna; dall’altra però l’imposizione di un obbligo di generale monitoraggio e filtro sui contenuti che viaggiano in rete sarebbe stato sproporzionato senza qualche necessario distinguo. Pertanto, esclusa la legittimità di un dovere generale di vigilanza sui contenuti, le piattaforme possono essere richieste di implementare singoli ordini, all’insegna di un principio di fattibilità ed economia. Non che il costo per implementare la misura possa essere opposto come argomento insuperabile dagli intermediari; ma certo la misura interdittiva richiesta deve essere concreta e proporzionata.
Dove individuare il punto di equilibrio? Il pensiero corre subito a YouTube che in questi interstizi giuridici ha potuto prosperare, alimentando l’ambiguità sul proprio status: un po’ piattaforma, un po’ editore. Sta di fatto che, forte della protezione accordatale dalla legge, è lei oggi a dettare le condizioni della remunerazione del diritto di autore nonché i termini per la rimozione delle opere caricate illecitamente. È vero certo che YouTube ha predisposto un sistema di individuazione e blocco dei contenuti illeciti (Content ID System): ma il punto critico è che lei, impresa, si trasforma così in legislatore, giudice ed esecutore. Non sorprende allora che il fatturato dell’industria musicale sia passato da 40 miliardi di dollari nel 1999 a 15 miliardi nel 2014; non tutto sarà dovuto alla erosione di internet, ma di sicuro una buona parte è ad esso ascrivibile. Si deve per tanto al feticismo militante dei fautori dell’internet libero e a una massiccia attività di lobby la sopravvivenza dell’usbergo del “porto sicuro”, un anacronismo al cospetto di piattaforme che hanno fatto ottimo uso della loro dominanza.
Data l’incertezza causata dallo schiudersi di interpretazioni divergenti sui confini dell’immunità, la Commissione avrebbe dovuto suggerire da tempo di rinverdire un regime giuridico che era stato concepito nel 2000, in un momento nel quale la rivoluzione digitale cominciava a dare i suoi primi frutti. Oggi che essa ha raggiunto uno stadio di piena maturità, l’idea che gli intermediari siano responsabili del solo trasporto e non dei contenuti, allorché operano surrettiziamente da veri e propri editori, appare – almeno parzialmente – superata dai fatti. È una fortuna pertanto che, nelle more di un profondo ripensamento legislativo, a correggere il tiro, almeno in una certa misura, siano intervenute la giurisprudenza e la dottrina.
Per citare uno dei casi più famosi, Pirate Bay, in esso la Corte di giustizia stabilisce che alcune piattaforme devono essere considerate come direttamente responsabili della comunicazione al pubblico di opere coperte da proprietà intellettuale. Quando? Lo scopo di lucro lascia presumere la conoscenza della illiceità della comunicazione e pertanto impone alle piatteforme l’onere di adottare misure appropriate per prevenirla o rimuoverla tempestivamente: l’operatore “non può non sapere” ciò che avviene sotto il suo naso, anche quando non abbia la conoscenza effettiva del singolo illecito. Non solo. L’attività di filtro, indicizzazione, cancellazione, categorizzazione tradisce un ruolo attivo e non semplicemente passivo della piattaforma.
Infine, la circostanza che in questa ipotesi la piattaforma non possa invocare la salvaguardia del “porto sicuro” induce a ritenere che la stessa sia tenuta a stipulare accordi di licenza per la distribuzione di materiale coperto da diritto di autore con i suoi titolari. Ed eccoci trasportati d’un colpo al tempestoso presente, alla cronaca politica, dove di diritto d’autore online si parla senza la protezione di nessun “porto sicuro”, tanta è la virulenta polemica che ha suscitato il provvedimento regolamentare sul diritto d’autore attualmente in corso di discussione a Strasburgo. Parliamo di un de cuius poiché la bocciatura della proposta in sede plenaria ne fa a tutti gli effetti un defunto, a dispetto dei tentativi di rianimarlo negli ultimi mesi di vita di questa legislatura del Parlamento europeo. Ma anche delle disposizioni mortis causa vale la pena parlare, se non altro perché esse rivelano, dall’al di là, come avrebbero dovuto presentarsi le cose nel mondo dei vivi, se le cose avessero seguito il corso che la logica e la giustizia additavano.
Delle tante disposizioni, quelle che più ci interessano riguardano innanzitutto la previsione per le piattaforme di condivisione dei contenuti online, che compiano un atto di comunicazione al pubblico (in altre parole: che siano attive), di un obbligo di stipulare accordi di licenza con i titolari dei diritti, tanto per i contenuti esposti di loro iniziativa che per quelli dovuti all’intraprendenza degli utenti. Dove lo scandalo, ci si chiede? È all’incirca la ratifica normativa della giurisprudenza europea. Il tutto poi assortito dalla piuttosto ovvia previsione dell’obbligo di mettere in funzione meccanismi di rimozione delle opere caricate illecitamente: anche in questo caso trasformando in dovere giuridico quella che fino ad ora era una pratica seguita dalle piattaforme gratis et amore Dei. Senza però, vale la pena aggiungere, che venga violata la prescrizione giurisprudenziale di astenersi dall’imporre un obbligo generale di monitoraggio delle informazioni caricate dagli utenti, inteso come ricerca attiva di fatti e circostanze che indichino la presenza di un’attività illecita. Lo scopo del meccanismo di rimozione delle opere coperte da copyright è quello di colpire i comportamenti di chi intenda renderle pubblicamente disponibili su una piattaforma, senza altri obbiettivi. In secondo luogo, si stabilisce che i servizi della società dell’informazione che trattino un elevato numero di opere visive allo scopo di consentirne l’indicizzazione e referenziazione debbano stipulare anch’essi accordi di licenza con i titolari dei diritti.
Terzo, il riconoscimento alla trafelata stampa del diritto di vedere remunerato l’utilizzo dei propri prodotti nel mondo online, esclusi gli hyperlinks. Dopo tanto parlare di rilancio del pluralismo, non è forse questo un modo per realizzarlo? Da ultimo, merita segnalare il dovere di trasparenza delle piattaforme sulla quantità delle opere sfruttata a beneficio di editori e creatori. Per chi non si sia ancora rassegnato alla morte dell’autore, evocata all’inizio di questo paragrafo, siffatte disposizioni avrebbero rappresentato solo un riscatto doveroso – o meglio: una resurrezione – per un capitolo glorioso della cultura europea sbrigativamente liquidato in nome dei fasti della rivoluzione digitale.
Concessa una certa farraginosità della scrittura legislativa, saremmo stati comunque in presenza di un traguardo importante che avrebbe ripristinato un certo equilibrio nel rapporto tra creatori e piattaforme distributive, che vede quest’ultime dotate di un fortissimo potere contrattuale. Sulle macerie di questa Caporetto della regolazione toccherà alla giurisprudenza riprendere il filo del discorso. Un compito ingrato, giacché fare supplenza là dove la politica ha fallito non è qualcosa che arrida ai tribunali e ancor meno alla Corte di giustizia. E tuttavia lo scetticismo circa le possibilità che l’iter deliberativo possa riprendere il suo corso con una qualche probabilità di successo è tale da rendere minima la fiducia in un esito diverso da quello di una judge made law.
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