Perché il Tar del Lazio ha bocciato la multa Antitrust di 100 milioni ad Amazon e Apple? Su quali basi la sentenza ha cassato il provvedimento dell’Agcm? E cosa farà ora il Garante del mercato?
A queste e ad altre domande risponde l’avvocato Marco Scialdone, docente a contratto di diritto e gestione dei contenuti e servizi digitali all’Università europea di Roma, dopo aver letto la sentenza del Tar.
Perché il Tar ha annullato la multa Antitrust ad Amazon e Apple?
Il Tar ha rilevato la fondatezza delle censure di ordine formale avanzate da Amazon ed Apple, relative alla violazione del termine per l’avvio del procedimento e dei termini a difesa previsti a favore delle parti per la presentazione di memorie difensive e documenti. Sebbene il ricorso (rectius: i ricorsi, trattandosi di diversi procedimenti, poi riuniti) fosse articolato in una molteplicità di motivi, il Tribunale, per ragioni di ordine logico, ha scrutinato prima quelli di ordine formale, ritendendoli fondati.
Quindi su cosa si è concentrato in concreto il Tar?
In particolare, per quanto riguarda la violazione del termine per l’avvio del procedimento, il TAR ha rilevato che, sebbene l’Autorità avesse ricevuto il 22 febbraio 2019 la segnalazione circa la sussistenza di una presunta intesa restrittiva della concorrenza tra Amazon ed Apple, avrebbe poi atteso ben 17 mesi (il 21 luglio 2020) per la notifica dell’avvio del procedimento senza che sia risultata documentabile alcuna attività compiuta da Agcm medio tempore.
E i giudici amministrativi come hanno bacchettato l’Antitrust?
Sul punto il TAR, pur avendo ritenuto non applicabile (come chiedevano le ricorrenti) il termine decadenziale di soli 90 giorni previsto dall’art. 14, L. 689/1981, ha comunque statuito che non si può giustificare il compimento di un’attività preistruttoria “che si prolunghi per un lasso di tempo totalmente libero da qualsiasi vincolo e ingiustificatamente prolungato, poiché un simile modus operandi sarebbe in aperto contrasto con i principi positivizzati nella legge n. 241/90 e, più in generale, con l’esigenza di efficienza dell’agire amministrativo e di certezza del professionista sottoposto al procedimento”. Il Tribunale ha avuto, altresì, modo di richiamare l’art. 6 CEDU e l’art. 41 della Carta Fondamentale dei diritti UE, che costituiscono parametri imprescindibili e dalla cui lettura non può che desumersi l’obbligo per l’Autorità competente di accertare una violazione del diritto antitrust e di applicare le relative sanzioni procedendo all’avvio della fase istruttoria entro un termine ragionevolmente congruo, in relazione alla complessità della fattispecie sottoposta, a pena di violazione dei principi di legalità e buon andamento che devono sempre comunque contraddistinguerne l’operato.
Qual è il secondo motivo con cui il Tar ha annullato la multa?
Il secondo motivo formale che ha condotto all’annullamento della sanzione è stato la violazione del diritto di difesa a causa del termine eccessivamente ridotto assegnato alle parti per le proprie osservazioni conclusive. Come chiarito nella sentenza, il regolamento sulle procedure istruttorie prevede un termin inderogabile minimo di 30 giorni dalla chiusura dell’istruttoria per consentire alle parti di controdedurre sulle acquisizioni istruttorie. Nel caso di specie, con la comunicazione delle risultanze istruttorie, del 30 luglio 2021, è stato assegnato un termine coincidente con quello minimo regolamentare, che scadeva il 30 agosto 2021; a seguito della richiesta di proroga avanzata dalle parti, il termine è stato esteso di 15 giorni, fino alla metà di settembre.
Tuttavia, l’accesso ai dati relativi all’analisi economica ha avuto luogo mediante l’organizzazione di un’apposita data room da parte dell’Agcm, che ha avuto luogo il 24 agosto 2021, di modo che le parti hanno potuto avere un quadro completo soltanto quando gran parte del termine era ormai decorso sicché, per effetto anche della proroga, residuavano soltanto 20 giorni per approntare le difese. In considerazione della durata complessiva dell’istruttoria, secondo il TAR c’è stata un’evidente compressione del diritto di difesa delle parti.
L’Agcm quindi ha commesso errori procedurali? Una svista non da poco, esatto?
Secondo il TAR evidentemente sì: per entrambi i profili summenzionati il Tribunale ha stigmatizzato il comportamento dell’Autorità. Con riferimento alla tardività dell’avvio del procedimento l’ha definita come “un vulnus particolarmente grave”, poiché il tempestivo avvio dell’istruttoria è di fondamentale importanza per impedire il protrarsi dell’attività ritenuta non compatibile con le regole poste a tutela della concorrenza e a correggere tempestivamente le condotte illecite degli operatori. Con riferimento alla compressione del diritto di difesa, c’è stata altresì la sottolineatura sulla disparità di trattamento rispetto ad altri procedimenti relativi a casi di analoga complessità.
Ricapitoliamo. il Tar non è entrato nel merito della multa? Quindi le violazioni rimarcate nella decisione Antitrust sono state reali? E in questo caso l’Agcm potrebbe tornare sulla questione accertata?
Il Tar non ha analizzato l’effettiva portata restrittiva dell’accordo (la cui esistenza non è, tuttavia, contestata) perché le censure di merito del provvedimento sono rimaste assorbite da quelle formali. L’Autorità aveva ritenuto nel suo provvedimento che quell’intesa avesse avuto un effetto restrittivo sul mercato con ripercussioni, a valle, sul prezzo pagato dai consumatori che avrebbero beneficiato di una scontistica minore in ragione della riduzione del numero degli operatori presenti sul marketplace. Partendo dai dati dell’Autorità, è possibile stimare un danno per i consumatori italiani fino a 142 milioni di euro. È un peccato che la vicenda non abbia potuto essere scrutinata nel merito: viste le censure mosse dal TAR dubito che l’Agcm possa iniziare ex novo un altro procedimento, a meno che non emergano altre circostanze.
L’Agcm ricorrerà secondo lei al Consiglio di Stato?
Di questo sono assolutamente certo. Le valutazioni sulla violazione del termine di avvio del procedimento e sulla compressione del diritto di difesa, come detto, si basano su certa linea interpretativa piuttosto che sulla puntuale violazione di termini di legge. Quando ciò accade, c’è sempre spazio per articolare validi motivi d’appello confidando in un diverso orientamento del Consiglio di Stato.
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