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La crisi di impresa: l’evoluzione giuridica

Crisi Impresa

Pubblichiamo alcuni stralci del volume “Crisi di impresa. Spunti di insieme” di Cristiano Cerchiai e Maria Grazia Alfisi di Legalitax Studio Legale e Tributario, edito da The Skill Press, e riguardante il nuovo codice della crisi d’impresa entrato in vigore il 15 luglio 2022

 

Il nuovo Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza passa a considerare la crisi come un fenomeno fisiologico dell’impresa. Nel corso degli anni, invero, è stata sempre più riconosciuta la centralità della crisi e della sua gestione, così passando da un concetto di crisi, inteso come momento particolare della vita dell’impresa a uno di gestione del rischio di crisi, inteso come la capacità di analisi dei segnali dello stato di difficoltà, accompagnati da altrettanti interventi tempestivi atti al risanamento dell’impresa.

Eppure, non si rinviene nella legge fallimentare del 1942 una nozione di “crisi di impresa”. Solo con la riforma introdotta dal D.L. n. 35/2005 vengono offerti alle imprese in crisi strumenti finalizzati alla riorganizzazione e al risanamento, quali il concordato preventivo ex art. 160 L.F., il piano attestato di risanamento ex art. 67 co. 3, lett. d) L.F. e l’accordo di ristrutturazione dei debiti ex art. 182 bis L.F..

Si deve aspettare la legge delega 19 ottobre 2017, n. 155 per avere una prima enucleazione del concetto di crisi; l’art. 2 c) della suddetta legge, infatti, dà delega al Governo di “introdurre una definizione dello stato di crisi, intesa come probabilità di futura insolvenza, anche tenendo conto delle elaborazioni della scienza aziendalistica, mantenendo l’attuale nozione di insolvenza di cui all’art. 5 del R.D. 16 marzo 1942, n. 267”. Sulla base del concetto aziendalistico, in prima approssimazione, lo stato di crisi identifica un fenomeno complesso: è la condizione in cui l’impresa perde la sua capacità di generare reddito, in un processo lento e graduale che, nel momento in cui diventa irreversibile e si manifesta all’esterno, determina il passaggio dal declino alla crisi.

La crisi, quindi, è l’antecedente logico per la determinazione dell’insolvenza dell’azienda che a sua volta deve intendersi come lo stato soggettivo di impotenza di chi, sovraindebitato, non è più in grado di soddisfare regolarmente le proprie obbligazioni.

Molte possono essere le cause che danno origine al declino e alla crisi. Esse possono inquadrarsi in cause afferenti il sistema impresa ovvero in cause strategiche o strutturali, in ogni caso, essa è il precipitato della combinazione di vari fattori interni ed esterni all’impresa: ad esempio, discutibili scelte del management finalizzate a un eccessivo accentramento decisionale, difficoltà dell’impresa rispetto ai cambiamenti esterni (posizionamento competitivo, aumento della concorrenza), motivi macroeconomici (determinati da un mutamento delle legislazioni di settore), motivi culturali o eventi catastrofici (guerre e attacchi terroristici).

Le cause della crisi possono essere ricondotte anche a scelte strategiche di breve periodo, come il disinvestimento di asset dell’impresa per aumentare i flussi di cassa, oppure eccessi di potenzialità organizzative che possono determinate un aumento di costi (ad esempio, aumento della componente umana senza prevedere sistemi di riconversione della struttura operativa), squilibri finanziari e patrimoniali, scelte comportanti una riduzione del portafoglio clienti.

L’evoluzione normativa via via ha cambiato l’approccio al concetto di crisi di impresa, introducendo nell’ordinamento degli strumenti prevalentemente negoziali per consentire all’imprenditore di affrontare una situazione economica sfavorevole, nell’ottica, anche, di tutelare l’interesse dei creditori.

La continuità aziendale deve essere collocata prima della crisi, mentre l’insolvenza in un momento successivo. Tuttavia sia la crisi che la perdita della continuità aziendale sono volti a segnalare squilibri futuri nello svolgimento dell’ordinaria attività dell’impresa.

Seguendosi, quindi, una valutazione prospettica per l’accertamento della crisi, dal momento che la sua tempestiva emersione potrebbe consentire una efficace salvaguardia del patrimonio del debitore, la riforma si allinea alla cultura europea della prevenzione e salvataggio dell’impresa in crisi nonché a quella di concedere una seconda opportunità al debitore che si trovi in stato di difficoltà, con un impatto del tutto “rivoluzionario” rispetto all’originaria impostazione della legge fallimentare che addossava all’imprenditore insolvente gli effetti del fallimento per la sua condotta giudicata riprovevole.

Nel nuovo Codice in esame la definizione di crisi segue due articolazioni: una con finalità descrittiva in cui lo stato di crisi si configura come probabilità dell’insolvenza conseguente a uno stato di difficoltà economico-finanziaria; l’altra identifica lo stato di crisi in relazione alle modalità con cui essa si manifesta all’esterno, ossia con i flussi di cassa.

Vengono, quindi, individuati quali indicatori della crisi gli squilibri di carattere reddituale, patrimoniale o finanziario rapportati alle specifiche caratteristiche dell’impresa e dell’attività imprenditoriale, che possono incidere sulla sostenibilità dei debiti per l’esercizio in corso (o per i sei mesi successivi) e sulla continuità aziendale.

Significativamente vengono introdotti meccanismi di rapida analisi delle cause del malessere economico e finanziario dell’impresa, disciplinandosi la procedura di allerta, che l’art. 4 della legge delega definiva procedura di natura non giudiziale e confidenziale, secondo una duplice declinazione:

(i) interna, quando sono gli organi di controllo interni (Collegio sindacale, revisori) a segnalare all’organo amministrativo situazioni che possono concretamente sfociare in situazione di crisi più marcate (presenza di debiti scaduti, cali rilevanti di fatturato, sbilanci strutturali fra costi e ricavi, indici di liquidità carenti);

(ii) esterna, quando sono i creditori qualificati (Agenzia delle Entrate, Istituti Previdenziali, Agenti per la Riscossione) a poter segnalare la presenza di debiti scaduti, con conseguenziale perdita del grado di privilegio;

(iii) destinata a diventare un vero e proprio servizio di composizione assistita della crisi, per agevolare eventuali trattative fra debitori e creditori.

Procedura, questa, sensibilmente rinnovata, ma non estranea ai contesti imprenditoriali, giacché  l’”attenzione alle situazioni di difficoltà aziendale” è già presente; si veda l’analisi dei piani di cassa per valutare la continuità che è effettuata regolarmente dagli organi di controllo legale nelle aziende in sede di approvazione dei bilanci; del pari, le aziende sono spesso sottoposte a controlli di regolarità fiscale e contributiva, in ipotesi di partecipazione a gare pubbliche, ovvero al fine di essere ammesse al pagamento dei crediti verso la P.A. o per accedere a benefici o rimborsi di carattere fiscale.

Il nuovo Codice della crisi di impresa e dell’insolvenza formalizza e amplifica questa intenzione e i processi comunicativi, istituendo una apposita sede (l’OCRI – Organismo per la composizione della crisi presso le Camere di Commercio) per assistere il debitore nella quale possono articolarsi le possibili soluzioni.

Sulla scorta del medesimo filo conduttore, la normativa introdotta dal Codice della crisi di impresa e dell’insolvenza si ricollega, altresì, alle modifiche introdotte al Codice Civile, quali la riforma dell’art. 2086 c.c. che ha inserito il comma 2 per favorire l’emersione tempestiva della crisi, obbligando l’imprenditore (diverso dall’imprenditore individuale) a istituire un assetto organizzativo, amministrativo e contabile adeguato alla natura e alle dimensioni dell’impresa, anche in funzione della tempestiva rilevazione della crisi dell’impresa e della perdita della continuità aziendale, nonché di attivarsi senza indugio per l’adozione e l’attuazione degli strumenti previsti dall’ordinamento per il superamento della crisi, prevedendo altresì misure premiali la cui fruizione è subordinata alla tempestività dell’iniziativa dell’organo amministrativo.

In tale prospettiva va segnalata anche la modifica dell’art. 2477 c.c. che, sempre al fine di favorire l’emersione e la gestione tempestiva della crisi, amplia le ipotesi in cui nelle SRL è obbligatoria la nomina degli organi di controllo interni e dei revisori.

In generale tra le principali novità si evidenzia:

  • la sostituzione del termine fallimento con l’espressione “liquidazione giudiziale”;
  • l’introduzione di un sistema di allerta finalizzato a consentire la pronta emersione della crisi;
  • la significativa priorità data alle proposte che consentano un superamento della crisi assicurando la continuità aziendale;
  • la preferenza accordata alle procedure alternative a quelle dell’esecuzione giudiziale;
  • l’istituzione presso il Ministero della Giustizia di un albo dei soggetti destinati a svolgere su incarico del Tribunale funzione di gestione o di controllo nell’ambito delle procedure concorsuali;
  • l’armonizzazione delle procedure di gestione della crisi e dell’insolvenza del datore di lavoro con forme di tutela dell’occupazione e del reddito dei lavoratori.

La riforma, nel suo complesso, poggia su tre principi:

  • ristrutturare e riorganizzare l’impresa nella prospettiva di conservarne il valore aziendale;
  • ristrutturare l’impresa con tempestività per consolidare l’effettività del risanamento;
  • consentire all’imprenditore un rapido accesso all’esdebitazione, ossia al beneficio della liberazione dei debiti non onorati, in presenza di particolari requisiti oggettivi e soggettivi.

Si introduce, così, in maniera ancora più incisiva il tema della “gestione anticipata della crisi”, ampiamente sollecitato dalla Direttiva 1023, valorizzandosi le procedure di allerta, quale strumento di “early warning”, su eventuali focolai di crisi per consentire una diagnosi precoce dello stato di difficoltà delle imprese e salvaguardare la capacità e la continuità imprenditoriale, i lavoratori, i creditori.

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